AVVOCATO FRANCESCA MARRESE

È intervenuta nuovamente la Corte di Cassazione a chiarire alcuni dubbi interpretativi in merito alla licenziabilità durante il periodo di prova.

Per la Corte è possibile licenziare un lavoratore in prova senza l'obbligo della motivazione (Sent. n. 23227 del 17 novembre 2010).

In effetti, ai sensi dell'articolo 2096 del codice civile, l'assunzione in prova del prestatore di lavoro per periodo di prova deve risultare da un atto scritto e durante questo periodo ciascuna delle parti può recedere dal contratto senza l'obbligo di preavviso o d'indennità.

Il codice civile ribadisce, però, che se la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.

La Corte ha chiarito che le tutele contenute nella Legge 15 luglio 1966 n.604, norme sui licenziamenti individuali, si applicano nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell'art. 2095 c.c. e, per quelli assunti in prova, si applicano dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di lavoro. 

In buona sostanza, il rapporto di lavoro subordinato costitutito con patto di prova è sottratto, per il periodo di sei mesi, alla disciplina dei licenziamenti individuali, ed è caratterizzato dal potere di recesso da ambo le parti.

La discrezionalità  del datore di lavoro si esplica senza obbligo di fornire al lavoratore alcuna motivazione, neppure in caso di contestazione, sulla valutazione della capacità e del comportamento professionale del lavoratore stesso.

La Corte ribadisce che la discrezionalità non deve intendersi, però, come assoluta, ma deve essere coerente con la causa del patto di prova; così il lavoratore che non dimostri il positivo superamento della prova o l'imputabilità del recesso a cause estranee alla prova stessa, non può eccepire ne dedurre in sede giurisdizionale la nullità del licenziamento.

"Se l'edificio perisce interamente o per una parte che rappresenti i tre quarti del suo valore, ciascuno dei condomini può richiedere la vendita all'asta del suolo e dei materiali, salvo che sia diversamente convenuto. Nel caso di perimento di una parte minore, l'assemblea dei condomini delibera circa la ricostruzione delle parti comuni dell'edificio e ciascuno è tenuto a concorrervi in proporzione dei suoi diritti sulle parti stesse. L'indennità corrisposta per l'assicurazione relativa alle parti comuni è destinata alla ricostruzione di queste. Il condomino che non intende partecipare alla ricostruzione dell'edificio è tenuto a cedere agli altri condomini i suoi diritti, anche sulle parti di sua esclusiva proprietà, secondo la stima che ne sarà fatta, salvo che non preferisca cedere i diritti stessi ad alcuni soltanto dei condomini" (art. 1128 c.c.).

Costante giurisprudenza concorda nel ritenere che il perimento totale di un edificio condominiale determini l'estinzione del condominio, per mancanza dell'oggetto, venendo meno il rapporto di servizio tra le parti comuni e le porzioni di proprietà esclusiva (non più esistenti) e permanga soltanto la comunione pro-indiviso tra gli ex condomini sull'area di risulta.

Ne deriva che, in caso di mancata ricostruzione dell'immobile (nell'ipotesi seppur non consentita dalla disciplina urbanistica) e di mancata vendita all'asta del suolo e dei materiali (non richiesta da nessuno dei comproprietari), può porsi fine alla predetta comunione con lo scioglimento della stessa che, in caso di d'indivisibilità del suolo, deve essere effettuato a norma degli artt. 1116 e 720 c.c., attribuendo, preferibilmente il bene per intero al titolare della quota maggiore (o ai titolari della quota maggiore, ove questi ne richiedano congiuntamente l'attribuzione), con l'addebito dell'eccedenza, corrispondendosi, cioè, agli altri condomini la somma equivalente del valore della loro quota.

"Per mobbing si intende una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione morale e l'emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio fisico-psichico e del complesso della sua personalità"(Corte di Cassazione, Sent. n.12048 del 31.05.2011). 

Ai fini della confìgurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro – precisa la Suprema Corte -  sono rilevanti: a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e il pregiudizio all'integrità psico-fìsica del lavoratore; d) la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio.

La sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze deve essere verificata  procedendosi alla valutazione complessiva degli episodi dedotti in giudizio come lesivi - considerando l'idoneità offensiva della condotta del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell'azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specificamente da una connotazione emulativa e pretestuosa, anche in assenza della violazione di specifiche norme attinenti alla tutela del lavoratore subordinato. 

La sentenza sintetizza gli elementi costitutivi del mobbing e lascia intendere che singole condotte del datore di lavoro, seppure ritenute fortemente biasimevoli, non consentono di provare l'intento persecutorio del datore e, quindi, di provare l'esistenza di un atteggiamento emarginante, discriminatorio o persecutorio riconducibile al mobbing.

Avv. Francesca Marrese

Dal 21 marzo 2011, anche la delicata materia dei conflitti tra medico e paziente diviene oggetto dell'istituto della mediazione (D. Lgs. n.28 del 4 marzo 2010 nonché dal decreto n.180 del 18 ottobre 2010).

Questo significa che medico e paziente, prima di rivolgersi ad un magistrato, dovranno obbligatoriamente accedere all'istituto della mediazione attraverso un Organismo di conciliazione iscritto regolarmente nel Registro istituito dal Ministero di Giustizia, al fine di tentare una conciliazione .

Il mediatore, tuttavia, sempre in base al citato decreto legge, è " la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo ".

La struttura del procedimento di mediazione sanitaria dovrebbe essere correlata anche all'impostazione di metodo e all'organizzazione del mediatore il quale dovrà cercare di modulare le fasi del procedimento conciliativo sulla base di quelli che sono gli effettivi bisogni delle parti nella fattispecie concreta.

Nell'ambito della mediazione sanitaria in particolare, la figura del terzo professionista chiamato a conciliare medico e paziente, dovrà condurre, gestire ed affrontare la mediazione tenendo bene in considerazione non solo i bisogni e gli interessi espressi ma soprattutto quelli più nascosti tra le parole non dette.

Un modello base del procedimento sarà comunque utile al fine di evitare eventuali fenomeni di caos che i conflitti in genere possono comportare, soprattutto quando questi ultimi tendono alla c.d. escalation rischiando di compromettere l'esito della mediazione.

Sotto questo ultimo profilo, ad esempio, nella fase introduttiva il mediatore deve cercare di illustrare al meglio alle parti coinvolte i passaggi della mediazione per poi richiamarli alla loro medesima attenzione quando discussione ed emotività prevalgono sugli atteggiamenti costruttivi.

Avv. Francesca Marrese

"Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi . Nell'applicare questa norma l'autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di un determinato uso" (art. 844 c.c.) .

Detta norma trova applicazione anche nei rapporti tra comproprietari di un edificio in condominio ed è diretta ad equilibrare i rapporti tra il proprietario che produce le immissioni (per ragioni legate all'esercizio di un'attività economica o al semplice godimento della sua proprietà) ed il proprietario confinante che subisce passivamente tali immissioni.

La valutazione circa la tollerabilità delle immissioni è legata anche alla condizione dei luoghi; non è possibile, pertanto, indicare con assoluta precisione una soglia oltre la quale l'immissione è da considerarsi illecita ma la relativa valutazione è demandata al giudice che dovrà valutare ogni singolo caso .  
Inoltre, la norma prevede espressamente che le ragioni dei proprietari siano contemperate con quelle della produzione industriale (e in generale delle attività economiche), il che può comportare che il giudice autorizzi la prosecuzione delle attività industriali dietro pagamento di un indennizzo ai proprietari limitrofi.

Per quanto riguarda le attività commerciali, occorre sottolineare che il rispetto delle norme regolamentari che limitano le attività rumorose non esclude che le immissioni risultino di fatto intollerabili ai sensi dell'art. 844 c.c.

La norma citata ha carattere dispositivo, per cui nulla vieta che i proprietari adottino (ad es. nel regolamento condominiale) norme diverse aventi maggior rigore: in tal caso la valutazione circa l'intollerabilità delle immissioni sarà effettuata alla luce dei criteri stabiliti nel regolamento condominiale.

Avv. Francesca Marrese

Una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione, II Sez. (sent. 31 marzo 2011, n. 7487) ha dichiarato che non ricorre l'ipotesi di revoca della donazione per ingratitudine quando la donataria, stante la situazione di conflittualità tra i genitori donanti, chieda ad uno di questi di abbandonare l'abitazione acquistata con il denaro ottenuto dalla liberalità paterna e materna.

Nel caso specifico, due genitori avevano donato alla loro figlia il denaro occorrente per l'acquisto di un'abitazione, successivamente destinata a casa familiare, all'interno della quale vennero, successivamente, accolti sia il padre che la madre. La donataria, a causa della particolare situazione di conflittualità intercorrente tra i suoi genitori, decise di diffidare il padre a lasciare libera tale abitazione e a traslocare in un altro alloggio. Secondo tali giudici, l'ingiuria grave richiesta, ex art. 801 c.c., quale presupposto necessario per la revocabilità di una donazione per ingratitudine, pur mutuando dal diritto penale il suo significato intrinseco e l'individuazione del bene leso, si distacca, tuttavia, dalle previsioni degli artt. 594 e 595 cod. pen., e consiste in un comportamento suscettibile di ledere in modo rilevante il patrimonio morale del donante ed espressivo di un reale sentimento di avversione da parte del donatario, tale da ripugnare alla coscienza collettiva. Si è ritenuto, quindi, di escludere che ricorrano gli estremi di tale figura di ingratitudine nel comportamento della figlia donataria. 

Tale comportamento è stato valutato non come manifestazione di un atteggiamento di disistima delle qualità morali del padre donante o di mancanza di rispetto nei suoi confronti, né come un affronto animoso contrastante con il senso di riconoscenza e di solidarietà ma come presa d'atto, da parte di costei, della frattura tra i suoi genitori, dipendente dalla loro disaffezione e distacco spirituale, e, quindi, del sopravvenire di una condizione tale da rendere incompatibile, allo stato, la prosecuzione della convivenza di entrambi i donanti nell'abitazione acquistata con il danaro ricevuto in liberalità.

Avv. Francesca Marrese

In caso di anomalie materiali del bene acquistato (ad es. vizi della cosa venduta, mancanza di qualità del bene, etc.), ed indipendentemente dall'entità di esse, l'art. 130 del codice del consumatore accorda al compratore dei rimedi.

A sua scelta, il consumatore può chiedere la riparazione o la sostituzione gratuita della cosa. Tuttavia, quando la sostituzione o la riparazione siano impossibili o eccessivamente onerose, oppure il venditore non abbia riparato o sostituito il bene in un congruo termine dalla richiesta, o, da ultimo, quando la sostituzione o la riparazione effettuata abbia arrecato notevoli inconvenienti al consumatore, questi può richiedere, sempre a sua scelta, una riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto. Per l'ultimo comma dell'art. 130 cod. cons., tuttavia, non potrà disporsi la risoluzione del contratto ove non siano state possibili, o si siano rivelate eccessivamente onerose, la sostituzione e la riparazione e il difetto di conformità sia di lieve entità.

Va comunque detto che la nuova disciplina non chiarisce come debba essere effettuata la scelta del compratore fra i diversi rimedi ed in che limiti la scelta già compiuta sia modificabile. Peraltro, il legislatore italiano ha di fatto contratto la facoltà di scelta del rimedio da parte del compratore, introducendo una procedimentalizzazione di tale scelta così scandita:

a) il consumatore denuncia il difetto di conformità;

b) il consumatore richiede uno specifico rimedio, con domanda giudiziale o in via stragiudiziale:

b1) il compratore non può revocare la scelta compiuta, sicché, chiesta la sostituzione, non può chiedere la riparazione, e viceversa, né può chiedere la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto;

b2) il venditore, entro un congruo termine, deve attuare il rimedio richiesto;

b3) il consumatore può comunque accettare un rimedio alternativo a quello richiesto, se offerto dal venditore in quanto disponibile;

c) il consumatore non richiede alcun rimedio:

c1) il consumatore può accettare l'offerta di rimedio alternativo disponibile formulata dal venditore;

c2) il compratore può respingere l'offerta di rimedio alternativo disponibile formulata dal venditore soltanto scegliendo un altro rimedio tipico, sempre entro il termine di prescrizione di ventisei mesi dalla consegna ex art. 132 comma 4 cod. cons..

Risarcimento del danno per demansionamento

L' articolo 13 della L. n. 300/1970 disciplinando di fatto il c.d. "demansionamento", così testualmente stabilisce: "il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo". 

In ragione di tale dettato normativo, il dipendente deve essere assegnato alla mansione per cui è stato assunto, cosicché, si  profilerebbe la fattispecie del "demansionamento" quando il datore del lavoro conferisce al lavoratore un compito differente dall'originario sia in termini di sottrazione di compiti qualitativi che quantitativi, con il conseguente aumento del danno risarcibile in relazione alla privazione stessa. A causa di questa particolare condizione che può verificarsi sul luogo di lavoro, il dipendente può agire in giudizio per chiedere la condanna del datore di lavoro alla reintegrazione nelle mansioni svolte precedentemente e per cui è stato assunto. Tuttavia, si sono concretizzate delle deroghe in capo ai datori di lavoro, tanto da richiedere il necessario intervento della Suprema Corte, al fine di dirimere le relative controversie che si sono poste in essere nel corso degli anni. 

Una recente pronuncia della S.C. di Cassazione del 4 Marzo 2011 (sent. n. 5237), ha statuito che in caso di accertato demansionamento professionale, la risarcibilità del danno all'immagine derivato al lavoratore a cagione del comportamento del datore di lavoro presuppone che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa superi una soglia minima di tollerabilità e che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi.

Calamità  naturali e benefici previdenziali a favore dei lavoratori agricoli a tempo determinato 

Il comma 65, art. 1 della legge 24.12.2007 n. 247 ha sostituito il comma 6 dell'art. 21 della legge 23.07.1991 n. 223 così modificando sostanzialmente la normativa relativa al riconoscimento dei benefici in conseguenza agli eventi calamitosi.

In concreto, la norma novellata riconosce al lavoratore lo stesso numero di giornate prestate nell'anno precedente presso l'azienda che ha subito danni da calamità.

Per il riconoscimento del beneficio assicurativo nei confronti dei lavoratori agricoli sono previste le seguenti condizioni:

• il lavoratore deve essere stato occupato per almeno cinque giornate presso un'impresa agricola ;
• l'impresa agricola deve ricadere in un Comune calamitoso;
• il Comune calamitoso deve essere delimitato ai sensi dell'art. 1, comma 1079, legge 27.12.2006 n.296 e quindi le singole Regioni avranno il compito di delimitare le aree colpite da avversità atmosferiche eccezionali comprese nel Piano assicurativo agricolo annuale;
• l'impresa agricola deve aver beneficiato delle misure volte ad incentivare la stipula di contratti assicurativi contro i danni della produzione e delle strutture ed avuto anche il risarcimento del danno da parte dell'assicurazione.

Per la gestione delle imprese che hanno subito danni per calamità i cui riflessi si ripercuotono sui lavoratori agricoli a tempo determinato occorrerà seguire la consueta procedura di modalità di accesso dell'invio telematico del DMAG-Unico.

Considerato, poi, che detto beneficio opera anche nei riguardi dei piccoli coloni e compartecipanti familiari, la medesima dichiarazione dovrà essere presentata su modulo cartaceo dai concedenti qualora risultino operare in un Comune colpito dagli eventi inseriti nel piano assicurativo annuale ed abbiano attivato la procedura di rimborso.

L'Avvocato, 

Francesca Marrese

Il Fondo Vittime Dell'Amianto, previsto nel 2007, è entrato in vigore solo il 13.01.2011 il Fondo per le vittime dell'amianto, fondo destinato al sostegno dei lavoratori malati ed al sostentamento dei familiari di lavoratori deceduti per malattie dovute al contatto con la sostanza nociva .

Il Fondo è  istituito presso l'INAIL, con contabilità autonoma e separata ed è finanziato con risorse provenienti dallo Stato (per ¾) e dalle imprese .

Finalità  del Fondo è l'erogazione dello speciale beneficio a favore dei lavoratori titolari di rendita diretta, anche unificata, ai quali sia stata riconosciuta dall' Inail e dall'ex Ipsema, una patologia asbesto-correlata per esposizione all'amianto e alla fibra "fiberfrax", nonché i loro familiari titolari di rendita ai supersiti.

Nello specifico, hanno diritto a detta prestazione aggiuntiva:

• i lavoratori titolari di rendita diretta, anche unificata, ai quali sia stata riconosciuta dall'Inail e dall'Ipsema, una patologia asbesto-correlata per esposizione all'amianto e alla fibra fiberfrax, la cui inabilità o menomazione abbia concorso al raggiungimento del grado minimo indennizzabile in rendita ( pari o superiore all'11% in regime testo unico e al 16% in regime danno biologico);
• i familiari dei lavoratori vittime all'amianto e della fiberfrax, individuati ai sensi dell'art. 85 del Testo Unico, titolari di rendita a superstiti, qualora la patologia asbesto-correlati abbia avuto un ruolo nella morte dell'assicurato.

La prestazione è fissata in una misura percentuale della rendita. Per gli anni 2008 e 2009 la misura è stata fissata al 20%  ed è erogata in una unica soluzione entro il 31.12.2001 mentre per il 2010 al 15% da erogare entro il 30.06.2012.

Dal 2011, prestazione aggiuntiva è erogata mediante due acconti, finanziati utilizzando le risorse provenienti dal bilancio dello stato e un conguaglio utilizzando le risorse annue derivanti dall'effettiva riscossione dell'addizionale dovuta dalle imprese.